Der Begriff des Arbeitnehmers ist nicht gesetzlich definiert. Arbeitnehmer ist, wer auf der Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages weisungsgebunden, persönlich abhängig und fremdbestimmt für einen anderen Arbeit zu leisten hat. Anhand dieser Kriterien erfolgt die Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen, z.B. zu freier Mitarbeit, zu Dienstverhältnissen des öffentlichen Rechts u.a. Organvertreter von Kapitalgesellschaften sind kraft Gesetzes (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG) keine Arbeitnehmer, unabhängig vom zugrunde liegenden Vertrag.

Schwierigkeiten bereitet oft die mit erheblichen sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen verbundene Frage, ob in Fällen sogenannter freier Mitarbeit nicht doch ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Vertrag als freier Mitarbeitervertrag bezeichnet wird, sondern darauf, wie das Vertragsverhältnis „gelebt“ wird. Prüfungspunkte hierbei sind:

Ist die Arbeit durch den Verpflichteten persönlich zu leisten?

Steht dem Dienstberechtigten ein Weisungsrecht nach Zeit und Ort der Diensterbringung zu?

Ist der Verpflichtete in die betriebliche Organisation des Dienstberechtigten eingegliedert, hat er dort beispielsweise einen eingerichteten zugewiesenen Arbeitsplatz?

Zieht der Dienstberechtigte auf eigenes Risiko den etwaigen Nutzen aus der von ihm geplanten Tätigkeit des Dienstverpflichteten?

Ergibt sich unter Berücksichtigung der Eigenarten des Dienstverhältnisses nach Prüfung dieser Fragen unabhängig von der Vertragsbezeichnung weisungsgebundene, persönlich abhängige und fremdbestimmte Arbeit für einen anderen, wird der Dienstverpflichtete Arbeitnehmer sein. Stellt sich dies bei einem „Freien Mitarbeitervertrag“ im Nachhinein heraus, kann das erhebliche Nachteile für den Arbeitgeber haben. Denn dieser haftet originär rückwirkend für die Zahlung der gesamten Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil), wobei der etwaige Regressanspruch gegen den Arbeitnehmer stark eingeschränkt ist (nur durch Abzug vom den nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen und nur, wenn nicht - wie regelmäßig aber doch - ein Arbeitgeberverschulden am vorher unterlassenen Lohnabzug vorliegt).

Arbeitgeber im Sinne des Arbeitsrechtes ist jede natürliche oder juristische Person, die Arbeitnehmer beschäftigt.